[46]但马尔贝格的国家法学思想却夹杂着价值判断，虽高举实证主义的大旗却带有某些自然法的思想，由此引发了对马氏国家法学理论基石的追问：纯粹法律上的国家是否可能？ （一）马尔贝格国家法学思想的影响 马尔贝格的国家法学思想系统、完整，在诸多学说林立的时代里产生了不朽的影响，尤其是对法国公法学中的国家法学地位、研究方法的演变以及法兰西第五共和国的构建。
（2）享有主权的地域国家。这些权利被认为是人之为人本应享有的权利，因而具有普适性和不可剥夺性，对于主权的绝对性构成了实质性限制。
哈贝马斯的权利体系突出强调政治参与权的重要性，冀望公民通过这种政治参与权的行使将私人自主与公共自主联结起来，把主观权利与客观法协调起来，把个人人权与人民主权统一起来。他认为，康德在《永久和平论》中列举了以下与理性具有天然和谐关系的趋势：（1）共和制的和平天性。换言之，自由主义者从个体的进路来观察和分析主观权利，试图为个人留下广阔的自由空间，防止国家权力侵犯个人权利，但是意想不到的是，个人权利最终却落入了国家客观法的"铁龙"。换言之，人权和人民主权应统一于民主的商谈过程中，它们的内容和结果都应该是民主立法的产物。现代的法律以赋予和保障权利为主要意向，人们无论如何理解"权利"的含义，都不会否认权利是现代法律的主要内容。
换言之，只有以商谈原则为基础的民主立法程序，才能把主观权利与客观法协调起来，避免两者的对立和冲突。这种新的思路摆脱了关于主观权利与客观法的传统思路。首先，应致力于适当协调主权与人权关系。
在各种规则中，法律规则自古至今扮演了重要的角色。这种民主模式在强调合作时忽略了适度争竞的必要性，在强调人民主权时忽略了人权的重要性，在强调政治的突出地位时忽略了法律（尤其是宪法）的基础地位，在主张议行合一时忽略了分权制衡的必要性，在提倡人民当家作主时忽略了大众民主与代议制民主的区分。就全社会而言，法律一旦同时具备了事实性和有效性，就可以成为公民所同意的法律，就不会产生生活世界殖民化的负面效应。他认为，就政治权力内部而言，之所以出现行政权力的"自我编程"和司法机关的"法官造法"等反常现象，其根本原因在于立法机关缺乏立法的能力，而这又主要是由于立法机构缺乏商谈论的视域和缺少来自公共领域中非正式立法资源的支撑。
例如，中国的市场经济就不可能先经历一个自由放任的阶段，然后再开始国家干预的阶段，而必须把这两个阶段浓缩在一起，发挥市场自由竞争的优势，同时力求避免市场的负面效应。换言之，一旦通过商谈论基础上的民主将人权与主权予以联通并实现两者的互动同构和渐进发展，人权与主权之间的紧张关系就会得到实质性的缓解。
当然，中国的非建制化公共领域还不够发达，这个渠道的民意表达无疑具有非理性的成分并会受到各种社会力量和利益偏好的不当影响，但是，这个民意表达空间具有匿名的性质，商谈也不受程序的限制，公民可以在互动的讨论和持续的沟通过程中，运用交往理性的力量剔除各种非理性的杂质和利益偏好的私见，就一些重大问题达成基本的共识。哈贝马斯认为，现代法律与道德的关系所涉及的问题实质是，现代法律是否仍然需要某种不可随意支配性环节？如果回答是肯定的，那么这个环节又是什么？如果回答是否定的，就可能意味着法律等同于政治统治的工具，或变成一个脱离规范性的功能系统。哈贝马斯认为，现代西方社会的主要危机在于统治的合法性危机，其主要表现在系统对于"生活世界的殖民化"。权利一旦采取法律的形式，就变成了法律的一部分，但基本权利不同于一般法律的地位，它们是普适性人权，具有法律原则和宪法性地位，一般法律是对它们的具体化。
由此，中国的最高司法机构可以免受变相立法批评。但是这并非意味着他的理论完美无缺，也不意味着笔者缺乏批判意识。在哈贝马斯看来，不同形态的法律实证主义的一个共同特点是，主张法律的合法性源于其自身的合法律性 ，从而取消了法律的事实性与有效性之间的张力，实际上是对法律事实性的默认。当然，基本权利和宪法原则也要继续受到商谈的检验并不断改进，但是这毕竟从根本上降低了立法者进行道德商谈的负担。
它们是：（1）平等的个人自由权。随着社会的复杂化和由此所导致的社会分化，法律规则开始从其他社会规则的复合体中分离出来，并具有了相对独立的边界，而氏族组织也无法承担整合复杂社会的重任，遂由国家组织所取代。
共和主义可以追溯至亚里士多德，在卢梭的《社会契约论》中得到了现代的表达和阐释。哈贝马斯认为，从交往行为的商谈论出发，只能重构出一些基本权利，这些基本权利可以在法治国中作为法律原则，成为民主立法和通过立法赋予权利的逻辑起点，同时对于民主过程提供一般的程序性架构。
在韦伯的语境下，"形式"是指使用"法内标准"，同案同判。哈贝马斯认为，他们的努力方向无疑是正确的，但是他们在路径上都存在严重的缺陷，罗尔斯借助处于"真空"中人们的理性选择与合理博弈，推导出普适的正义原则，而德沃金则试图在业已受到各种责难的自然法理论中，重新绽放出作为法律基础的"道德权利"之花，因而他们的尝试都带有不可避免的局限。这种转变主要表现在以下几个方面。根据国际法的原则和精神，任何缔约国的法律与国际公约相抵触，必须进行修改。最后，道德向度的法律首先体现为基本人权，同时这些基本人权建制化为宪法原则，由此，基本人权和宪法原则都具有了可普遍化的内在特征。首先，在现代社会中，公民如果遵守法律不仅仅源于政治权力的强制和出于他们对于制裁的恐惧，就必须使法律成为值得遵守的规则。
相对主义人权观坚持主权的优先性，就后发国家而言，对于主权问题十分敏感并常常把主权同民族和国家的独立和自主联系起来，这是可以理解的。法律为何会扮演如此的角色呢？他认为，根本原因在于这种法律是事实性的法律而缺乏有效性。
再次，许多道德已经被法律所吸收，成为了法律的组成内容。其中的共和主义则把道德和伦理等同起来，并以伦理取代道德，从而走向了道德相对主义。
哈贝马斯沿着韦伯的路径继续探索，他把资本主义分为两个阶段，即早期自由竞争阶段和晚期福利国家阶段，与这两个阶段相对应的是两种法范式，即形式法范式与福利法范式，后者也就是"实质法"范式。但是，在现代的多元复杂社会，公共美德、伦理共识和文化认同往往可望而不可及，宏观主体的整体主义统合无疑会抹煞差异和压制多元，甚至会演变为"多数暴政"和"集体专政"。
这样，人民就无需为自己保留某些基本权利，因为主权在人民的掌控之下，很难想象人民会制定与自己意志相悖的法律，会实施侵害自己权益的行为。福利法范式下的"个人"仍然是单个的人，没有从主体之间互动的视角出发来考虑问题，因而这种范式与形式法范式表面上相对立，实际上却联系过于密切，属于同根同源。同时，公民仅仅享受私人的主观行动自由和交往自由，对于有效地保护和发展公民的基本权利和确保合法之法的形成也是远远不够的，还必须将视野延伸到以国家权力为核心的政治权力。"一种行动选择，连同其规范性背景，一旦落入这种道德的拷问式目光之中，就卷入了疑问的漩涡。
在这个方面，司法机构扮演了积极的角色，由此司法能动主义应运而生，并有愈演愈烈之势。这种急于求成的心情完全可以理解，但是世界现代化的实践表明，超越式发展的结果往往欲速不达，甚至会为自己的大胆试验付出昂贵的代价。
此外，公共自主还应包括公民的选举权和被选举权、知情权以及其他民主权利，发展和完善这些权利也是中国民主和法治发展的当务之急。鉴于这种交叉关系，哈贝马斯在论述法律与道德的关系时，不再使用自由主义和共和主义这对范畴，而是运用自然法学(或"理性法传统")和法律实证主义这两个概念。
哈贝马斯重建法律与道德关系的尝试蕴涵着深远的意旨。正如哈贝马斯所言，只有把国际关系转化为"世界内政"，把"国际法治"转化为"世界法治"，把"全球治理"转化为"人类共治"，才能从根本上改变当代世界的利益格局，遏制西方的霸权主义，避免不同文明和意识形态冲突所带来的种种灾难，统筹解决世界日趋严重的贫富两极分化问题，有效地预防和应对全球化时代的生态、核扩散、疾病以及其他各类风险。
对于解决上述难题，哈贝马斯商谈论的人权观提供了新的思路。现代社会的治理模式主要是法治，只有使法律植根于生活世界，通过公民以交往理性为基础的政治参与，借助公共领域中公众的自由表达和所达成的共识，议会的立法才能获得丰富的民意资源和坚实的民主基础，而在此基础上通过商谈而形成的法律才具有合法性。这就要求立法者在进行法律商谈时，首先询问有关实用的或伦理内容是否涉及道德问题，如果涉及道德，就应首先进行道德商谈，然后再进行实用商谈或伦理商谈，从而确保法律中的实用内容和伦理内容与道德相一致。但是，西方国家则突出强调公民权利和政治权利，在《公民和政治权利国际公约》第四条第二款还规定了七种不得克减的基本权利。
以上考察了哈贝马斯交往行为理论产生的背景和应对的主要挑战，阐述了他以商谈论为基础所构建起来的民主法治理论的核心内容和深远意蕴，并结合中国的现代化语境指出了他的理论对于我们发展民主和法治所具有的借鉴意义。关于国际人权，其中最重要的人权文件是《世界人权宣言》、《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民和政治权利国际公约》。
哈贝马斯认为，纵观西方现代以来关于法律的事实性与有效性的各种探索，惟有康德和卢梭两人的洞见才触到了问题的实质。为了使法律能够发挥稳定人们行为期待的作用，法律一旦经过合理程序并得到了充分理由的支撑，就必须当作有效之法或合法之法，以强制力实施之，直到发现了其中的缺陷并通过商谈程序和重新论证而予以修改和纠正。
本文主要是从正面阐释哈贝马斯的社会理论和政治哲学与法学思想，集中探讨他的理论中值得借镜的精神和要素。两者虽然从个人中心主义和社会中心出发，但是最终却都陷入了国家中心主义的结局。